张千帆:美国立宪启示之二:国家是谈出来的

法律界 http://www.mylegist.com 2013-08-31 13:00  法律界网  张千帆
美国联邦因为成功立宪才建立起来,而联邦宪法是各方利益谈判谈出来的;如果谈崩了,制宪代表统统回家,一切又回到制宪前的松散邦联,联邦作为一个统一国家即不存在。

不消多说的是,美国立宪在制度史上是一个奇迹。这当然首先体现在它是近代立宪的第一个国家,所以许多制度是它的首创,此前这个世界上还从来没有过,或只有理论上的构想。譬如三权分立是法国人孟德斯鸠系统提出,但第一次将其付诸实施的是美国人。美国立宪者当时很认真,专门找了一位法籍设计师绘制华盛顿特区的设计图。三个最高权力——国会、总统、最高法院——都按当时的标准(那时还没有汽车)隔离得足够远,保证它们之间不能相互“串门”,完全不像我们现在的纪检和反贪局同一座大楼挂两块牌子,或市委市政府在同一个大院。联邦制则是美国人自己的独创,等于是立宪者自己绘制蓝图,然后认真按照设计去做。联邦制也许实施得过于成功,以至可能过度助长了资本主义工商业,抑制了左翼势力的正常发展,造成美国比其它西方国家显得更“右”。不论如何,像美国人这样一板一眼地实施一种理性设计的制度,这在人类历史上不仅是前无古人的,而且也少有来者。

   然而,“美国模式”并不是像《独立宣言》说得那样“不证自明”、一致通过的。费城会议有各类利益集团的代表参与,而对于他们来说,每一种制度都带有特定含义,不是对这个就是对那个利益集团更有利。因此,几乎每一个立宪的关节点都充满了争议,其中有两次险些让联邦立宪流产。一次是人口大州和小州代表之间的争执,而且各自都发布过自己的立宪方案。按当时的标准,弗吉尼亚就算大州,因而发表了著名的《弗吉尼亚方案》,代表联邦党的利益诉求;小州则发表了《新泽西方案》,代表“反联邦党”的利益诉求。当时没有人会反对法治,而国会是立法机构,国会议员多数通过的立法就是统治国家的法律;谁在国会中占多数,国会制定的法律就对谁有利,因而大小州在新联邦的国会构成上相持不下。

大州人多,希望国会“以人为本”,按人口比例计算各州代表人数;小州人少,希望国会“以地为本”、代表地区利益,各州选派平等数量的代表。两边吵得很凶,以至不得不一度休会。幸好,后来双方达成“大妥协”——既然互不相让,不妨建立两个国会:其中一个代表人口,人口多的州代表名额就多;另一个代表地域,各州平等两票。这就是美国的众议院和参议院的由来。在英国,上下两院格局是从国王—贵族—平民之间的利益斗争形成的;在美国,则是从大州和小州之间的利益斗争形成的。小州还不放心,硬是在联邦宪法第五条规定的修宪程序塞入一款,要求参议院的各州平等代表永远不得修正,成为美国宪法中惟一的“永久条款”。

   另一次危机是南部和北部之间的利益冲突引发的,也是围绕众议院的代表数额。南部蓄奴、北部废奴,但是在代表名额分配这个关乎切身利益的制度设计问题上互换角色,颇为讽刺:北部主张南部既然认定黑奴不是人,因而黑人不得包含在选民基数内;把奴隶当成“财产”的南部奴隶主此时却一反常态,坚持每个黑奴都是完整意义的“人”,应不打折扣地算在选民基数内。南北僵持的结果是达成一个令人啼笑皆非的妥协,把黑奴算作3/5个人!这就是臭名昭著的“五分之三条款”。虽然它已成为美国宪法的“污点”,但是这个“污点”确实化解了当时很致命的南北分歧,至少使立宪得以顺利进行下去。

因此,美国联邦因为成功立宪才建立起来,而联邦宪法是各方利益谈判谈出来的;如果谈崩了,制宪代表统统回家,一切又回到制宪前的松散邦联,联邦作为一个统一国家即不存在。在这个意义上,今天我们看到的这个美国是1787年立宪那个时候“谈”出来的,而不是像我们这样总是“打”出来的。要换成中国,一旦各方意见出现重大分歧,恐怕早就各自回家招兵买马,准备战场上见了。我们的立宪谈判似乎还没有谈成过,无论是清末的保守派、改良派、革命派,还是民初的国民党和袁世凯,或是抗战之后的国共谈判,每次都是功亏一篑,最后从谈判桌走向战场,用枪杆子解决本来应该用选票解决的问题。由于利益分歧,谈判注定是难事。如果双方没有妥协的精神、宽容的雅量、摒弃前嫌的气度,谈崩是很正常的。美国立宪屡次遇险而临危不乱,每次总能通过制度妥协而化险为夷,这不能不说是一个最大的“奇迹”。

美国立宪谈判之所以能成功,当然需要一定的社会条件,其中包括几大利益集团的相对均势、开明温和的主流价值取向、法治文化的普及、激进群体的边缘化等。如果利益集团的力量对比悬殊,那么强势(或自认为强势)的群体就没有兴趣和弱势群体谈判;到项羽“四面楚歌”的时候,刘邦还和他谈什么?不过,绝对的均势是不可能实现的;即便均势客观存在,当局者也可能误判形势、过度自信,自以为掌握优势而拒绝谈判。譬如抗战结束后,蒋介石听信国民党高级将领的乐观估计,以为三月之内就能“搞定”共产党,所以急匆匆发动内战;早知道是后来这个结果,还不赶紧坐下来和谈?由此可见,客观社会结构固然是立宪条件,但决定性的内因还是习惯性的政治思维。如果遇到难以化解的分歧,第一反应就是“打”,那么无论社会权力和资源如何分布,不同利益集团是很难有耐心坐下来谈的。

前面提到,美国在立宪模式上反叛了英国的不成文宪法传统,但在宪政精神上还是继承了英国遗产,其中最重要的就是谈判与妥协的政治文化。其实,要说英美走了立宪改良道路,法国走暴力革命道路,不免把复杂的历史过分简单化了,因为英国在漫长的立宪之路上也没少打仗。国王以为“君权神授”、自享天命、为所欲为,征兵赋税、要钱要人全然不和贵族商量,所以不得不通过战争驯服桀骜不驯的最高权力。但是这样的国家打仗也不一样,战争的目的不是为了消灭对方,而是为了让他接受法律的约束。1215年的《大宪章》就是这样出台的。当时,大贵族联手打败了约翰王。在中国,胜者早就把他杀掉,自立为王了;或贵族之间谁也不服谁,再彼此之间兵戎相见,直到决出最终的胜者为止。但是英国贵族既没有杀约翰,也没有废君制,而是迫使他签署了《大宪章》。虽然他自己又出尔反尔,后来的君主也常不认账,以至频频引发战争,但是战争的焦点从来是立规矩,而不是谁当王。1689年,英国人最后找来了远嫁荷兰的玛丽公主和她那不懂英语的老外丈夫联合执政,彻底架空王权、坐实“虚君”,这才永远结束了权争,从此走上稳定的立宪政治。

英美立宪之所以能发生“奇迹”,当然并非只是因为他们的宪法意识特别强。前篇开始即强调,之所以要立宪,是为了保护利益,不过是长期而非短期利益;如果只是为了眼前的利益,琢磨立宪这等徒劳无功的事儿干嘛?打出个新主来,然后利益分赃就得了。这基本上是猴群的规则。托克维尔在《美国的民主》中说,美国人是“理性的利己主义者”;他们会和他人合作,不是想当“雷锋”,而是为了更好地实现自己的长远利益。

在他们眼里,中国“官二代”或“富二代”的种种百无聊赖、飞扬跋扈、不顾一切争权夺利、竭泽而渔式的巧取豪夺,以至招致社会强烈嫉恨亦在所不惜,只是折射出一种末世疯狂,一种“今朝有酒今朝醉”的不健康、非理性人生心态。在这些人的脑子里,人生只有一个权或钱字,却不知道财富的边际效益其实是随着其增长而迅速递减的。刘志军名下有374套房产,再多一套房子对他来说又算得上什么?谷俊山家中被搜出一万瓶茅台,即便喝出肝癌、胃穿孔也喝不完……如此肆无忌惮、招摇过市,直至锒铛入狱、身败名裂,一切贪腐所得化为乌有,只能乞求“组织”高抬贵手,让自己在囚牢里苟延残喘。一辈子苦心经营,竟落得如此下场,这些人究竟图个什么?一般人真的看不懂。在美国立宪者看来,这一定是一个彻底失衡的权力体制造就的疯狂人格。一个具有正常理性的人企求一生平安,快乐细水长流,但是如果权力失控,就会让掌权者发疯;一旦掌权者陷入疯狂,整个社会都将为之遭殃。如果刘志军、谷俊山之流在监狱里反省自己的悲剧人生,如果他们被给予另一种选择——立宪政体不会给他们那么多的机会、诱惑和疯狂,但是他们可以凭借自己的才智和能力度过平淡而有尊严的一生,不论掌权与否,我相信他们会选择立宪。这就是理性自私的美国立宪者的高瞻远瞩之处,他们至少用不着进了监狱再来思考这些问题。

一般认为,利益似乎总是分化的,甚至是矛盾对立的;工人和资本家、农民和地主老财不共戴天,有什么好谈的?这就错了,利益恰恰是永远可以妥协的。合作几乎总是比不合作带来的共同利益更多,剩下的问题是如何分配利益,这就需要谈判;即便达不成妥协也要和平相处,总比相互残杀要好。美洲立国是有利益基础的,因为原先那个松散邦联搞了几年,被证明不管用,不能提供稳固的国防、统一的外交、没有地方壁垒的共同市场等诸多利益。联邦立宪对各州都有好处,只是有的好处多一点、有的少一点。这就需要坐下来谈,这就要看受益较多的利益集团如何“推销”自己的制度方案;如果什么好处都是自己的,对方肯定不干,这样就谈崩了。与其如此,不如妥协,放弃一些利益,让对方也觉得有利可图,才会接受折中方案。这样的立宪方案实际上就是帕雷多最优设计。在不经意的讨价还价中,一个对于全体国民最优的宪法结构就自然形成了。

对我们来说,美国宪政的最大奇迹就是一个原本不存在的超级大国可以从谈判中腾空出世;要建立和维持一个大国,原来并不需要凭借武力,武力形成的统一反而是不稳定的。谈判往往是艰难的,结果是未知的;如果谈崩了,那么一切回到原点。如果对费城会议提出的方案不满意,任何州都可以选择退出,今天看到的“美国”就不存在。这个结果对于美国立宪者来说是完全可能的选项,他们并未预先设定一个统一国家的必须存在。换言之,问题不是某个州为什么不加入联邦,而是凭什么要它加入联邦?就和一个单位要留住某个杰出人才一样,问题成了你能为他提供什么让他留下?美国立宪者的最终答案:良好的制度。众口难调,各州的自由选择对立宪者施加了最大压力——方案不到位就走人,而费城会议最后出炉的方案确实是当时最好——至少最不差——的宪法设计。这不是哪个一流宪法学家的成果——那个时候还没有宪法,所以也不可能有宪法学家。很简单,秉持一条原则,“君子动口不动手”;大家只能谈,不能在要不要国家这个问题上动武,那么最后出世的方案——如果能出世的话——必然是各方接受的,因而也是对于这个国家最好或最不差的。

联邦立宪的过程可能很艰难,但是一旦形成之后,这样的国家是很统一、很稳定的,因为所有的分裂因素都在谈判过程中化解掉了,最后达成的方案是各方都愿意接受的,还分裂干什么呢?如果宪法生效后,仍有地方要独立,那么人们自然就会问,当时并没有逼你加入,你干什么去了?当然,任何国家都不可能完全消灭分离主义者,美国也有人主张地方独立,甚至有的一家人就要求建立一个独立国家,但是谁在乎他们呢?他们是不构成任何威胁的极少数,他们有完全的言论自由,只是听众寥寥、不成气候。美国之所以高度统一,不仅因为统一的美国是谈出来的,而且谈判、协商、相互尊重、地方自治正是美国宪政的精髓。生活在一个处处受到尊重的国家,还有什么理由要分离出去呢?

在很大程度上,欧盟立宪在复制美国的立宪过程。这个过程漫长而艰难,也许最后也未能产生一个“欧罗巴合众国”,但是欧洲立宪扎扎实实、一步一个脚印,每一步都经过充分的谈判、协商、达成共识,每一项一体化进展都是所有成员国合意的产物。我们或许认为欧洲统一的步履太慢,但是他们从不担心现有的联盟会有分裂的危险。

反之,如果一个国家是打出来的,那么这样的国家统一往往是脆弱的,因为如果统一必须建立在武力的基础上,那就表明被镇压的那部分人是不愿意“入伙”的;既然不可能彻底消灭,他们就成了天然的分离主义者。诉诸武力还表明,国家宪法制度的设计未必对所有地方或族群最优,因为地方并没有“用脚投票”的自由,设计者也没有谈判压力,无需设计一部让各方满意的宪法——反正不论满不满意,你走不掉,这是大前提,不然就对你扣帽子、打棍子。既然有的利益照顾不到,那么不满意的人群就会形成不稳定因素,甚至与分离主义合流。事实上,当我们用“国家统一”、“民族大义”这套大道理压制不同意见的时候,我们只是以这个社会一部分人(也许是多数人)的利益压倒另一部分人的利益,而这样的国家是注定不会太平的。这个国家也不太可能真正强大,因为内耗无所不在。既然它的习惯是注重整体、忽视部分,部分有什么想法和感受是不重要的。但整体是什么呢?“整体”不就是一个被某一个部分控制的那个名头吗?最后的结局往往是这个国家的某一派人、某一群人获得压迫其他人的合法性,而这样的国家虽然带着“国家”的名号,甚至有一部宪法,但它不是一个共同体,而是一群离心离德的乌合之众,随时都面临分崩离析的危险。

相比之下,谈判看起来很文弱,但在谈判过程中形成的国家却是很强大的,因为它的宪法有能力及时消化内部不和谐因素。美国立宪过程不仅建立了一个国家,而且为这个国家后来的整个发展历程定型。它确立了一种处事方式,那就是谈判、妥协、立约。它向我们显示如何通过谈判建造一个正当的国家,一个稳定和可持续发展的共同体。联邦宪法的具体条款正是美国宪政精神的体现,它们构建了一个相互关联的共同体,并使得这个共同体的各个部分都能协调得很好;哪个部分发生不适,马上就会发出求助信号,吸引整个共同体的注意并及时消除造成不适的根源,就和一个人的身体某部分发生疼痛,就会去解决那个部分的问题一样。但是如果一个人的大脑自立为王,胃疼了报警,他说没事;胳膊喊疼,他也假装不知道,弄得四肢麻痹、五脏失调,这样的有机体还能活下去吗?同样,如果不能形成真正的共同体,一个国家也不可能稳定和强大。

美国立宪告诉我们,立国不能光看那个大而无当的“整体”,并以整体的名义胁迫各个部分“顾全大局”。相反,整体是为了部分才存在;之所以要形成一个更大的整体,正是为了更好地保护各个部分的利益。或许这也是为什么“合众国”不是一个State,而是多个States;所谓“美国”,也就是这50个“国家”的集合体,其中每个“国家”都有自己的宪法,但是又选择共享同一部联邦宪法。只有当联邦的各个成员自发自愿地接受联邦宪法的统治,联邦的根基才会稳固。如此形成和运行的国家看似温文尔雅,实则具有强大的内在生命力。

 

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